[提要]

本案系一起法律适用上较为疑难的房地产案件，向我们提出这样的问题：买卖双方擅自变更合同增加保证风险保证人是否仍应承担保证责任。关于主合同内容变化对保证责任的影响，担保法第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应取得保证人书面同意，否则保证人不再承担保证责任。针对该条，最高法院担保法司法解释第三十条对合同标的物、履行期两方面的变化作出了具体解释，但此限制性解释难以穷尽实践中主合同内容变化的种种情况，造成本案处理时具有一定难度。本文作者立足担保法立法本意，大胆地提出了“保证风险”的概念，认为买卖双方擅自变更主合同增加保证风险增加保证责任且债权人有重大过错的前提下，保证人可获免责。现将作者的判理阐释及各家不同的观点予以推介，供商讨。

[案情]

原告上海华通置业有限公司

被告上海渝龙实业股份有限公司

被告上海兴嵘投资有限公司等

上海华通置业有限公司(下简称“华通公司”)与上海渝龙实业股份有限公司(下简称“渝龙公司”)签订出售合同一份，合同约定，华通公司将其所有的房屋出售给渝龙公司，合同约定房屋价款共计人民币49441194元，合同生效及渝龙公司付清全部房款后，双方应向交易中心办理价格申报及过户申请手续，申领房地产权证。同日，华通公司作为债权人，渝龙公司作为债务人，上海兴嵘投资有限公司(下简称“兴嵘公司”)作为保证人签订补充协议，在补充协议中，明确渝龙公司需按四期分别以不同金额，共计给付华通公司房款人民币49441194元，兴嵘公司作为渝龙公司的还款保证人，对人民币49441194元承担连带清偿责任，保证期为两年。几天后，华通公司与渝龙公司至交易中心办理了过户手续(现无证据证明兴嵘公司知情)。渝龙公司不仅未将人民币49441194元房款给付华通公司，相反又将上述房屋抵押给银行。现华通公司诉至法院，要求渝龙公司归还房款，并要求兴嵘公司承担连带清偿责任。渝龙公司虽同意归还房款，但已无偿还能力。兴嵘公司不同意承担连带清偿责任，理由为：当时愿意提供担保是考虑渝龙公司需支付全部房款后，才能办理过户手续，故即使其代渝龙公司承担了支付房款的连带责任，但标的物房屋仍在华通公司名下，其可以通过追偿弥补相应的损失。而现华通公司未经兴嵘公司同意，在渝龙公司未付清房款情况下，已将房屋产权予以过户,为此兴嵘公司不应再承担保证责任。

[审判]

法院经审理认为，华通公司与渝龙公司签订的《上海市内销商品房出售合同》系双方当事人真实意思的表示，合同经公证处公证，买卖标的物亦办理了相应的过户手续，应认定合法有效，双方当事人应按约履行。渝龙公司至今未付房款，已构成违约。渝龙公司应在法院确定的期限内将房款给付华通公司，并支付相应的违约金。华通公司与渝龙公司在合同中明确需渝龙公司付清全部房款后双方才至交易中心办理过户申请，而案件中，在渝龙公司未付房款情况下，华通公司与渝龙公司却已至有关部门办理了房屋过户手续。合同中这一重大条款的变化未经担保人兴嵘公司的书面同意，且该条款的变化应当视为作为债权人的华通公司与作为债务人的渝龙公司协议变更主合同，对保证人兴嵘公司的担保责任承担与否有重大影响，故根据担保法第二十四条规定，兴嵘公司不应再承担保证责任。据此，判决渝龙公司给付华通公司购房款人民币49441194元及违约金；华通公司要求兴嵘公司承担连带清偿责任的诉请不予支持。

[评析]

本案焦点是如何看待兴嵘公司是否承担担保责任问题。处理中，曾有两种观点：一种观点认为兴嵘公司不应承担担保责任。另一种观点认为兴嵘公司仍应承担担保责任。合议庭一致意见是，根据担保法之立法本意，兴嵘公司不应再承担保证责任。试从以下几点阐释本案判决：

(一)立法精神之考察

关于主合同的变化对保证人责任的影响，立法的基本脉络为：1、最高法院《关于贯彻执行<<>民法通则>若干问题的意见》第109条规定，“在保证期内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务，未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任”。显然，该规定将保证人不承担保证责任的范围划定在“新增加的债务”，既不允许债权人与债务人损害保证人的利益，又不完全免除保证人的全部保证责任，肯定保证人在订立保证合同时的意思表示的效力。2、《担保法》第二十四条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。该条规定强调了对保证人的保护，但在理解和适用时不能认为主合同内容的任何变化，只要没有经过保证人同意，保证人均不承担责任。3、最高法院《关于适用<<>担保法>若干问题的解释》第三十条规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。

考察以上立法脉络可以看出，关于主合同变更对保证责任的影响这一问题，立法的基本精神是最大限度地尊重、保护三方当事人一致的意思表示。保证人在订立保证合同时所为的意思表示均是以主合同的内容为基础，主合同的标的额、期限、风险，是保证人是否作出意思表示、作出何种意思表示的基础。未经保证人同意对主合同进行变更，破坏了保证人原意思表示基础的，不应对保证人的保证责任发生效力，否则对保证人“过苛”。另一方面，如果主合同的任何变化都必然导致保证人不承担保证责任，也是对原先三方达成的一致意思表示的否定，这样又对保证人“过宽”。司法解释对主合同的变更不可能穷尽枚举，我们办案时考察司法解释所枚举的方式之外的合同变更方式对保证责任的影响，应该牢牢把握担保法立法精神。

(二)“保证风险”之提出及本案保证人应获免责

保证人的保证风险一般未被作为单独的概念提出，但随着审判实践中各种现象的显现，在保证责任之外单独提出保证风险的概念更加有利于对问题的分析。保证风险应是指保证人替债务人履行债务而付出自己财产的可能性，以及保证人履行债务后其对债务人追偿权得以实现的可能性。保证人风险与被保证人履行主债务的履约能力及诚信程度成反比。被保证人履行主合同债务的履约能力越大、履约诚信程度越高，保证人的风险越轻；被保证人对主合同债务的履约能力越差、履约诚信程度越低，保证人的风险越重。被保证人履行主合同债务履约能力和诚信程度绝不囿于被保证人的商业道德，债权人在主合同中享有的一些权利会对债务人形成一定的制约，债权人督促债务人履行合同与否也影响着保证风险。债权人与债务人对合同某些内容的协议变更虽未加重债务人债务，但有可能降低债务人的履约能力，或者诱发债务人不遵循诚信原则履行合同，此时，保证人的风险无疑被加重。如债务人同意将原合同约定的履行方式变更为苛刻的方式，债务虽并未加重，但债务人的履约能力较之原合同相对降低了；债务人同意债权人提前履行债务的要求，也使债务人较履行原合同更为不易，违约可能性加大等等，这些都会间接造成保证人保证风险加重。合同的协议变更如果构成对保证人风险的加重，则与加重保证人保证责任同理，违背了原主合同及保证合同订立时三方一致的意思表示。

本案中，债权人与债务人通过对合同的变更增加了债务人不履行合同的可能性。原合同约定交房的条件为付清房款，债权人可持房屋的所有权对债务人行使先履行抗辩权，对合同目的的实现有担保的意义。这种担保意义先于保证人的保证，也比保证人的保证更有力度，这时保证人的保证责任是处于债权人的先履行抗辩权保护之后的责任，保证风险很轻。然而本案债权人与债务人协商后，债权人放弃此先履行抗辩权，主动转移了房屋的所有权。这时债权人仅持有对债务人履行债务的一般请求权，显然使债务人不履行合同的可能性加大，保证人的保证风险也就随之增加。进一步分析，本案债权人与债务人对合同的变更还影响了保证人追偿权的实现。如果依照原合同的约定，保证人承担了连带清偿责任后，可以立即对债务人的财产行使追偿权，并可以就合同标的申请保全，保证风险较小。但是合同变更后，债务人可以任意处置已取得的房产，保证人此时却因债务履行期未至而不能行使追偿权，至履约期限到来时，房产已被债务人抵押给银行，保证人追偿权的实现显然大打折扣。从这两个层面分析，本案合同变更后保证风险与原合同签订时保证人所预料的保证风险显然大不相符，违背了当初三方一致的意思表示。从保护善意的保证人出发，本案判决保证人不再承担保证责任并无不妥。